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近日，檢察日報的明鏡周刊·實務板塊發表文章《醫療采購內部論證程序對串通投標罪認定的影響》，本案中，某大型醫療設備代理商老板通過行賄、串標的手段，中標一地三家醫療機構９個醫療設備采購項目，中標金額共計１．２億余元。
甲系Ａ醫療設備有限公司實際控制人，乙系該公司工作人員，該公司從事某品牌大型醫療設備在某地的代理銷售。２０１８年７月至２０２１年８月，甲明知該地人民醫院、中醫院、某街道社區衛生服務中心的９個醫療設備采購項目均需適用公開招投標程序，仍通過相關領導向上述三家醫療機構的負責人打招呼。其中：
· 人民醫院在公開招標前設置了公開發布信息、市場調研、價格談判、專家論證、院務會決定等內部論證程序，根據＊＊終排名確定采購對象，無法證明院長事先提供了傾向性意見或起決定作用；
· 中醫院的內部論證程序為組織邀約、專家認證、市場調研，院長授意選擇Ａ公司產品；
· 某街道社區衛生服務中心僅設置了邀約程序，在Ａ公司與該中心對接后即內定采購其產品，且院長起了推進作用。
甲安排乙與Ｂ醫療器械有限公司、Ｃ電子科技有限公司等單位聯系幫助陪標，該９個醫療設備采購項目＊＊終均由Ａ公司中標，中標金額共計１．２億余元。其中，人民醫院采購醫療設備共計６０００余萬元，中醫院采購醫療設備共計５０００余萬元，某街道社區衛生服務中心采購醫療設備６００萬元。另查明，甲向相關領導行賄了大額錢款。
在甲已經構成行賄罪的基礎上，如何評價其串通投標行為？
首先，醫院內部論證程序系招投標活動的準備階段，與后續陪標活動不可分割，應從整體上視為招投標活動的開展。該案三家醫院的內部論證程序，具有與招投標活動相似的公開競爭性，在該環節有競爭性的產品代理商均會參加產品及方案介紹。此外，領導的意志貫徹在每個醫院的情形各不相同，不能完全否認醫院內部程序運行的有效性，即醫院的內部論證程序依然在類似產品中形成了競爭環境。因此，后續的公開招投標活動系內部論證程序的延續，內部論證程序對招投標結果有實質性影響，而且中標人必須通過招投標程序產生，招投標程序并未虛置。
其次，醫院在發布招標公告前內定中標人的行為，應認定招標人與投標人串通投標。雖然行政法并未將通過行賄手段獲取內定資格作為串通的行為類型，但刑事違法性判斷應更注重實質。招標人與投標人以不正當的手段私下串通，使招標人確定中標人時不是從價格、質量、企業狀況等方面公正評定，使招投標活動流于形式，符合招標人與投標人相互串通的實質。該案中，甲向相關領導說情打招呼，促使公司產品提前被內定，屬于相互串通產品報價及參數，并排除其他競爭對手參與投標，是典型的招標人與投標人之間的串通投標行為。
再次，行賄、串通投標應數罪并罰。投標人向招標人行賄，又聯系其他單位陪標，兩個行為雖然有一定的牽連關系，但行賄不是構成串通投標罪的必要手段，得到受賄人關照必然中標也不是行賄的必然結果，單獨適用行賄罪或串通投標罪均不能對行為人的行為充分評價。根據“兩高”《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第６條的規定，行賄人謀取不正當利益的行為構成犯罪的，應當與行賄罪實行數罪并罰。該案中，即使甲向相關領導行賄謀取了內定資格可以被行賄的不正當利益所涵蓋，但后續甲公然邀請其他公司幫助陪標，相互串通產品報價及參數，亦不能被行賄罪評價吸收，應數罪并罰。
＊＊后，甲與人民醫院不構成串通投標罪，因為串通行為不僅要考察向醫院領導說情打招呼本身，亦應考察醫院領導向下推進貫徹的意思聯絡。該案各家醫院內部論證程序的規范性程度不同，中醫院與某街道社區衛生服務中心的規范性較低，領導意志的作用較大，可認定甲與上述醫院間存在串通行為。而人民醫院的內部程序包括發布信息、市場調研、價格談判、專家論證以及院務會決策，對投標產品進行排名，甲實際控制的Ａ公司代理的產品排名＊＊，規范性程度較高；且醫院領導并未向下屬提前提供傾向性意見，＊＊終中標原因與說情打招呼的關聯性較弱，應認定甲與人民醫院之間沒有實質性的串通行為。而聯系陪標活動亦不符合串通投標行為的實質。甲聯系其他公司幫助陪標，當時醫院已內定中標產品，陪標僅為了保證招投標程序的完整性，已不能對＊＊后中標結果產生實質性影響。從表面看投標人行為的外觀符合串通投標罪的行為模式，但這類不產生實質性影響的陪標行為社會危害性評價較低，可適用行政法規范調整。
綜上，筆者認為該案中串通投標的行為階段應限定為醫院與甲之間的串通，甲后續聯系陪標活動，屬于內定后的招投標程序完善，不具有串通行為的實質。另外，需從醫院內部論證程序的公開性、規范性，以及領導個人意志貫徹的徹底性來綜合考量醫院與甲之間串通行為的本質，內部論證程序規范性程度較高，領導意志并無明顯體現的，不應認定招投標方存在串通行為。因此，甲在人民醫院的行為不應認定為串通投標罪，在中醫院、某街道社區衛生服務中心的行為應認定為串通投標罪。
(文章來源于環球醫療器械網)
